7.3. Подготовка, согласование и подписание документов, фиксирующих предварительные договоренности сторон и разграничивающих сферы ответственности за сделку и отдельные этапы ее реализации
Определившись со схемой сделки и с тем, как будут гарантироваться риски продавца и покупателя, стороны приступают к письменному оформлению достигнутых договоренностей.
В связи с тем, что действующее российское законодательство имеет некоторые ограничения, не позволяющие сторонам в полной мере оформить достигнутые договоренности в виде имеющего юридическую силу документа, практика пошла по пути подписания сторонами помимо юридических документов еще и документов, в которых стороны прописывают то, о чем они на самом деле договорились без учета накладываемых законом ограничений к некоторым договоренностям. Такие документы могут оформляться в виде протоколов о намерениях, «понятийных» соглашений или иных равнозначных документов. Несмотря на то что такие документы не имеют юридической защиты в силу, порой, прямого противоречия закону, они очень важны для сделки. Их значение сводится к следующему:
- Письменная фиксация достигнутых сторонами договоренностей, которые спустя время забываются, если не оформлены письменно;
- Доказательственное значение для тех случаев, когда одна из сторон нарушает достигнутые договоренности и разрешение спорной ситуации происходит на «понятийном» уровне. Ссылаясь на такой документ, сторона, интересы которой нарушены другой стороной, имеет возможность доказывать свое некое «моральное» право осуществлять определенные действия в отношении стороны, нарушившей договоренности, или воздержаться от исполнения перед ней своих обязательств. Думаю мало кто станет отрицать тот факт, что у нас еще сохранилась идущая с 90-х годов традиция обращаться к понятийным способам разрешения проблемных или конфликтных ситуаций. При всей отрицательной оценке такой практики она все же сохраняется и именно для такой ситуации «понятийное» соглашение подходит как нельзя лучше.
- Описание того, о чем договорились стороны, в чем будет заключаться сделка, как она будет осуществляться, из каких этапов будет состоять, какова схема сделки, указание на реальную цену сделки, формы оплаты, разграничение зон ответственности за реализацию сделки между каждой из сторон, указание на то, какие расходы будет нести каждая из сторон в результате реализации сделки, указание на то, какие гарантии каждая из сторон сделки предоставляет другой стороне, как эти гарантии реализуются и ответственность за их нарушение.
Понятийное соглашение обычно подписывается в сложных или многоэтапных сделках, когда реализация сделки поставлена в зависимость от выполнения сторонами определенных действий и растянута во времени, а также когда в отношении предмета сделки выявлены риски, последствия наступления которых необходимо распределить между сторонами, но сделать это в рамках документов, имеющих юридическую силу, невозможно.
Поскольку в большинстве случаев «понятийное» соглашение содержит положения, которые могут нарушать законодательство, то оно не имеет юридической силы в силу своей ничтожности. В связи с этим понятийное соглашение имеет строгую конфиденциальность и должно храниться сторонами в надежном месте отдельно от остальных бухгалтерских или иных документов по сделке, поскольку является ключом к схеме и условиям сделки. Вероятность использования его в суде в качестве доказательства истинной воли и намерений сторон также стремится к нулю по указанным выше причинам.
Подготовкой такого соглашения могут заниматься юристы с участием финансиста, бухгалтера, который проверяет соглашение на предмет правильности отражения в нем схемы, порядка, формы и гарантий по оплате. Соглашение в обязательном порядке должно быть изучено лицом, ответственным за организацию сделки, и теми лицами, которые будут подписывать это соглашение.
На практике «понятийное» соглашение готовится юристами покупателя и согласуется затем с юристами и иными лицами, представляющими интересы продавца. Это связано с тем, что покупатель в большинстве случаев находится в более слабой позиции, поскольку принимает на себя множество юридических и иных рисков по сделке. Подготовка соглашения направлена на описание того, как эти риски будут устраняться и кем, каковы последствия наступления тех или иных рисковых событий, кто и что должен или вправе сделать, если произойдут эти события.
Основными ошибками на этом этапе могут являться:
- Отсутствие «понятийного» соглашения в тех случаях, когда оно необходимо;
- Излишняя детализация соглашения, не влияющая на схему и условия сделки;
- Недостаточная детализация соглашения, не позволяющая достичь всех преимуществ такого соглашения.
Главным недостатком «понятийного» соглашения является риск попадания его в руки тех лиц, к которым оно не должно было попасть с учетом содержащихся в нем условий.