Соглашение о конфиденциальности (Confidentiality agreement, Non-disclosure agreement, далее по тексту — «NDA») является одним из первых документов, подписываемых при вступлении в переговоры по поводу сделки M&A. Зачастую оно подписывается даже раньше, чем протокол о намерениях или меморандум о взаимопонимании. Условия о конфиденциальности могут быть изложены как в соглашении о конфиденциальности, которое является отдельным самостоятельным документом, так и в протоколе о намерениях, соглашении о порядке ведения переговоров, меморандуме о взаимопонимании и других соглашениях, оформляющих предварительные договоренности и фиксирующих намерения сторон купить и продать бизнес (акции, доли, активы и т.д.) и базовые условия такой сделки.
Поскольку приобретение бизнеса внешним покупателем требует изучения бизнеса, то покупатель запрашивает информацию о приобретаемом бизнесе у продавца. Часть информации является конфиденциальной по причине того, что является коммерческой тайной, государственной тайной и имеет иной конфиденциальный характер и особые требования к ее хранению, использованию и передаче. В случае когда покупателем бизнеса является конкурент продавца, то бесконтрольное предоставление информации покупателю бизнеса может привести к утрате значительных конкурентных преимуществ продавцом бизнеса, к значительным убыткам в связи с тем, что покупатель бизнеса, получив информацию, может тем или иным образом использовать ее во вред продавцу бизнеса или для усиления своих рыночных позиций. Зачастую сам факт ведения переговоров о подготовке сделки M&A и продаже бизнеса, а также условия продажи являются конфиденциальной информацией и не подлежат разглашению сторонами. Преждевременное разглашение такой информации может вызвать текучку квалифицированных кадров, обеспокоенных своей судьбой после завершения сделки, или же сложности в работе с крупными клиентами и поставщиками, которые могут испытывать беспокойство в связи со сменой владельцев компании и возросшей неопределенностью бизнес-отношений и договоренностей.
Для практики оформления сделок M&A по российскому законодательству соглашение о конфиденциальности приобрело повышенное значение в связи с появлением в Гражданском кодексе РФ ряда новых положений, касающихся добросовестности сторон соглашения и предоставления контрагентами информации друг другу. Так, п. 3 ст. 307 ГК РФ содержит императивное требование о том, чтобы при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны действовали добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.
Статья 434.1 ГК РФ (переговоры о заключении договора) устанавливает, что при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. Этой же статьей установлена презумпция недобросовестных действий при проведении переговоров. Согласно этой презумпции действия стороны, ведущей переговоры, признаются недобросовестными (пока такая сторона не доказала обратное), в том числе в случае предоставления другой стороне неполной или недостоверной информации, умолчания об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны. Сторона, которая ведет переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Таким образом, само гражданское законодательство стимулирует стороны раскрывать контрагентам информацию, необходимую для заключения договора.
Предоставляя потенциальному контрагенту права на получение полной и достоверной информации, статья 434.1 ГК РФ своим пунктом 4 возлагает на такого контрагента и ряд обязанностей: во-первых, обязанность не раскрывать информацию, полученную в качестве конфиденциальной в ходе переговоров о заключении договора, во-вторых, обязанность не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении какой-либо из этих обязанностей нарушившая сторона должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей. При этом стоит обратить внимание, что убытки возмещаются в случае несанкционированного раскрытия или использования ненадлежащим образом не любой полученной от передающей стороны информации, а той, которая передавалась в качестве конфиденциальной. Таким образом, в соглашении о конфиденциальности для обеспечения возможности взыскания убытков передающая сторона должна определить, какая информация относится к конфиденциальной, или обозначить критерии, при соответствии которым информация будет считаться конфиденциальной.
Поскольку требование о предоставлении информации потенциальным контрагентам закреплено на уровне законодательства, то помимо общепринятой деловой практики подписания соглашения о конфиденциальности в самом начале обсуждения сторонами возможности заключить сделку M&A в России появилась настойчивая необходимость урегулировать процесс передачи информации, обеспечения доступа к информации, обозначить критерии, на основании которых передаваемая/получаемая информация относится к конфиденциальной, определить лиц, ответственных за передачу, получение, обработку, хранение, уничтожение, обозначить цели передачи информации и способы ее разрешенного использования, условия и возможности сообщения (передачи, предоставления) конфиденциальной информации третьим лицам, в т.ч. органам власти, а равно иные подобные вопросы. Именно для этих целей и заключается соглашение о конфиденциальности.
Пункт 5 ст. 434.1 ГК РФ позволяет сторонам заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. В связи с этим можно или заключить отдельное самостоятельное соглашение о конфиденциальности, или же положения о конфиденциальности включить в соглашение о порядке ведения переговоров.
Соглашение о конфиденциальности предназначено для определения того, какая информация является конфиденциальной, порядка ее предоставления или обмена информацией между сторонами, определения процедур доступа, хранения, уничтожения, возврата и использования информации. Два базовых обязательства получателя информации, которые регулируются и уточняются в NDA, – это обязательство не разглашать конфиденциальную информацию и обязательство не использовать ее для любых целей, кроме тех, которые разрешены самим NDA. Все иные условия, как правило, направлены на уточнение и регулирование именно этих обязательств, установление ответственности за их нарушение, а также на определение способов защиты интересов стороны, сообщающей конфиденциальную информацию.
Соглашения о конфиденциальности во многом содержат условия стандартных соглашений о неразглашении, используемых повсеместно при осуществлении коммерческой деятельности. Однако соглашения о конфиденциальности для целей сделки M&A имеют свою специфику, которая подлежит учету при их подготовке и согласовании с другой стороной. Это связано как с особенностью самих сделок M&A, так и с уникальной отраслевой или иной спецификой и регулированием бизнеса, который рассматривается для целей продажи/приобретения.
Поскольку соглашение о конфиденциальности является первичным документом, подписываемым на первом этапе переговоров по поводу сделки M&A, покупатель не склонен затрачивать значительное количество времени на обсуждение его условий. В связи с этим продавец к моменту начала переговоров уже должен иметь разработанный проект соглашения о конфиденциальности, который предоставляется покупателю для изучения и внесения корректировок. В большинстве случаев согласование сторонами условий соглашения о конфиденциальности занимает 1-2 дня, а объем самого соглашения составляет 3-5 страниц текста.
Если информация предоставляется о группе компаний, то желательно подписать самостоятельное соглашение о конфиденциальности по каждой компании, которая предоставляет информацию для изучения и исследования потенциальному покупателю.
Как и в любом ином соглашении, некоторые интересы сторон NDA противоречат друг другу. Это приводит к необходимости обсуждения и достижения в переговорах договоренностей по некоторым условиям. В целом продавец заинтересован в том, чтобы всячески расширить понятие конфиденциальности и максимально ограничить возможности покупателя по распространению и использованию такой информации, покупатель же имеет противоположные интересы.
NDA может предусматривать как предоставление информации только продавцом покупателю, так и предоставление информации самим покупателем продавцу. По этой причине обязательство о неразглашении и запрете использования полученной информации может носить взаимный характер. Необходимость предоставления информации покупателем продавцу может возникать, например, в случае, когда покупатель производит оплату не денежными средствами, а иными принадлежащими ему активами или своими же акциями. Или, например, если у продавца имеются опасения в отношении того, что покупатель может являться субъектом, на которого распространяется санкционный режим. В этом случае продавец может запросить у покупателя информацию, на основании которой продавец намерен сделать вывод о распространении или не распространении на покупателя санкционного режима. Продавец также может запросить у покупателя информацию для определения наличия или отсутствия необходимости получения для планируемой сделки специальных разрешений или согласования ее с государственными органами или для выявления отраслевых и иных ограничений, которые необходимо учесть при планировании сделки и определении возможности ее совершения.
04.04.2018
Дадонов Виталий, партнер Юридической компании «Дельфи»