Выдержки из настоящей статьи размещены в журнале «Коммерческий директор» (№ 11) ноябрь 2012 г.
Полную статью «Как оценить бизнес перед покупкой» можно скачать по ссылке.
Покупка готового бизнеса не только сопровождается рисками несоответствия заявленных качественных и количественных характеристик реальным показателям и действительному положению дел, но и сопряжена со значительными юридическими рисками. Приобретая готовый бизнес, покупатель по сути приобретает некую бизнес-систему, состоящую из множества элементов, многие из которых должны соответствовать законодательству, которое регулирует эти элементы. Конечно же, наличие и отсутствие тех или иных юридических рисков определяется профилем деятельности бизнеса. Так некоторые виды деятельности подлежат обязательному лицензированию, для осуществления других может потребоваться получение необходимых разрешений и согласований государственных органов. Следовательно, отсутствие лицензий, разрешений и согласований создает риски, связанные со значительными административными штрафами или же риском прекращения деятельности предприятия по решению контролирующих органов. При покупке бизнеса в общем виде можно выделить три основных источника возникновения юридических рисков:
1. Риски, накопленные самим бизнесом за время своего существования. Не будучи выявленными при проверке, такие риски вместе с самим бизнесом переходят к покупателю.
2. Риски, связанные с правами продавца на продажу бизнеса и отсутствием у него необходимых полномочий и неполучением согласия третьих лиц либо непринятием корпоративных решений, которые могут потребоваться в некоторых случаях для продажи бизнеса.
3. Риски оформления сделки. Сюда можно включить риски неправильного юридического оформления документов по сделке, риски неправильной разработки структуры сделки, риски неполучения необходимых корпоративных одобрений, риски несбалансированной схемы оплаты, риски неполучения разрешения ФАС на заключение сделки (для крупного бизнеса).
Первые два риска могут быть минимизированы путем проведения юридической проверки бизнеса и продавца (legal due diligence). Риски оформления сделки снимаются путем привлечения квалифицированных юристов, имеющих опыт сопровождения таких сделок. Каждая сделка по приобретению бизнеса имеет свои уникальные условия и договоренности, поэтому требует учета этих индивидуальных особенностей при разработке схемы сделки и подготовке юридических документов.
Одним из инструментов, используемых для уменьшения рисков покупателя бизнеса, являются гарантии и заверения продавца в отношении качеств и характеристик продаваемого бизнеса. Гарантии и заверения прописываются как правило либо в договоре купли-продажи, либо в самостоятельном документе и представляют собой потенциальные риски, в отношении которых продавец сообщает об их наличии или отсутствии. За нарушение достоверности предоставленных продавцом сведений предусматривается различная ответственность, начиная от возможности взыскания с продавца неустойки, убытков и заканчивая возможностью покупателя в одностороннем порядке расторгнуть договор и потребовать от продавца возврата уплаченных за бизнес денежных средств.
Основное правило, которого необходимо придерживаться покупателю в сделках, заключается в том, что покупатель не должен передавать продавцу больше денежных средств, чем стоимость корпоративного контроля или активов, полученных от продавца. Конечно, из этого правила есть исключения, но его необходимо учитывать при расчетах по сделке.
Как грамотно проверить бизнес с юридической точки зрения.
Направления проверки бизнеса во многом диктуются профилем деятельности самого бизнеса. Проверка бизнеса для целей приобретения отличается значительной глубиной проверки и охватывает как правило период не менее трех лет, который диктуется общим сроком исковой давности.
Независимо от вида бизнеса и его профиля деятельности обязательными блоками юридической проверки являются следующие:
- Проверка корпоративного блока. В его рамках проверке подлежит законность создания компаний, образующих бизнес, проверка корпоративной структуры владельцев бизнеса и особенностей приобретения компании, которые могут быть установлены учредительными документами компании, соглашениями акционеров (участников). Обязательно проверяется: оплачен ли уставный капитал приобретаемой коммерческой организации, и зарегистрирован ли выпуск акций компании, которая приобретается. Это важно, поскольку до момента оплаты уставного капитала невозможно совершать сделки по приобретению долей или акций, выпуск которых не был зарегистрирован. Все сделки по приобретению таких акций и долей будут являться ничтожными.
- Проверка прав на движимое и недвижимое имущество. Проверка прав на активы подразумевает детальную проверку юридической чистоты активов, без которых существование бизнеса невозможно. Проверке подлежат права на активы, выяснение того, на основании чего и как эти права возникли, имеются ли ограничения в использовании активов или же какие-либо обременения на них (залог, арест, сервитут и т.п.), а также анализируются риски утраты права собственности на такие активы в результате оспаривания договоров, по которым они были приобретены или же в результате предъявления третьими лицами исков об истребовании активов или признании своих прав на такие активы.
- Проверка блока договорных обязательств и прав требования. В этом блоке проверяются хозяйственные договоры, договоры, являющиеся основанием возникновения у компании долговых обязательств, договоры, которые создают обязанность приобретаемой компании совершить какие-либо действия в будущем (предварительные договоры, сделки, заключенные под условием, договоры опциона и т.п.).
- Проверка блока трудовых отношений. Проверяется правильность оформления работников, наличие трудовых споров, соблюдение требований трудового законодательства. Обязательно проверяется наличие «золотых парашютов» и иных бонусов, подлежащих выплате каким-либо работникам. Если не придать этому значения, то после приобретения компании новый собственник может обнаружить, что компания обязана выплатить значительные суммы премий и бонусов работникам.
- Выяснение того, не находится ли компания в стадии банкротства и не соответствует ли она юридическим признакам банкротства. Проверка этого направления юристами отлично сочетается с аудиторской проверкой.
- Проверка участия компании в судебных и досудебных разбирательствах, а также возбужденных в отношении компании исполнительных и административных производств, способных привести компанию к существенным штрафам либо принудительному обращению взыскания на ценные активы, без которых дальнейшее существование бизнеса находится под угрозой.
Потребность в проверке иных направлений зависит от профиля коммерческой деятельности компании, от того, что в себя включает бизнес и из каких элементов он состоит, какими активами обладает. Например, компания, имеющая на рынке узнаваемый бренд, должна быть проверена на предмет наличия у нее зарегистрированного товарного знака.
Так в нашей практике был случай, когда мы приобретали кирпичный завод. В результате проверки выяснилось, что на том земельном участке, на который у завода имелось право собственности, почти исчерпаны запасы глины, а на разведку и добычу глины на новом участке еще не получено лицензии.
В другом случае юридическая проверка выявила, что одно из административных зданий, принадлежащих приобретаемой компании, сдано в краткосрочную аренду множеству мелких арендаторов. Но поскольку покупатель собирался использовать здание после покупки для собственных целей, продавцу в качестве одного из условий заключения сделки по приобретению бизнеса было названо требование о расторжении заключенных договоров по соглашению сторон во избежание дальнейших судебных споров с множеством арендаторов.
Надо заметить, что все чаще покупатели обращают внимание на использование в компании лицензионного программного обеспечения. Приобретая компанию, использующую нелицензионную программную продукцию, покупатель принимает на себя риски привлечения не только к административной, но и к уголовной ответственности.
Как уже было отмечено выше, проверка только одного бизнеса сама по себе не является достаточной. Необходимо проверить права продавца на продаваемый бизнес, наличие у него полномочий на подписание юридических документов, а также важно юридически грамотно оформить саму сделку. Юридическое оформление сделки не только заключается в оформлении договора купли-продажи акций или долей, но и требует зачастую подписания соглашений о намерениях, обеспечительных договоров, договоров о финансировании, договоров опциона или иных аналогичных им конструкций.
Управляющий партнер Юридической компании «Дельфи», Дадонов Виталий.