Статья опубликована в журнале «Акционерный вестник» №11 (79) ноябрь 2010
Заимствованная за рубежом практика проведения правового аудита, так называемого legal due diligence , настолько хорошо зарекомендовала себя и прижилась в нашем отечестве, что уже ни одна серьезная сделка не осуществляется без проведения юридической проверки.
Проверке могут быть подвергнуты как отдельные объекты и права на них, например, права на недвижимое имущество, так и сложные объекты, включающие совокупность различных прав и обязательств, например, компания, предприятие как имущественный комплекс. Как правило, юридическая проверка осуществляется именно с целью совершения какой-либо серьезной сделки.
Настоящая статья посвящена проверке, осуществляемой для целей приобретения или продажи компании.
Проверка Компании-цели осуществляется юристами покупателя, реже – юристами продавца, как правило, по следующим направлениям:
• проверка прав на движимое и недвижимое имущество;
• проверка прав на результаты интеллектуальной деятельности;
• проверка наличия лицензий, разрешений, сертификатов и т.д.
• проверка договорных обязательств и прав требования;
• проверка иных обязательств, задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами;
• выяснение наличия либо отсутствия у Компании-цели признаков несостоятельности (банкротства);
• проверка и анализ участия компании в судебных процессах и досудебных разбирательствах;
• проверка и анализ возбужденных в отношении Компании исполнительных производств;
• проверка и анализ возбужденных в отношении Компании административных производств.
В зависимости от специфики бизнеса объем юридической проверки может быть уменьшен либо, наоборот, расширен путем включения дополнительных направлений проверки.
Проверка корпоративного блока
Целью проверки этого блока является выявление рисков, связанных с допущенными при создании Компании нарушениями, организационной структурой бизнеса, отсутствием у продавца прав на продаваемые акции (доли), а также утратой либо ограничением корпоративного контроля над Компанией после ее приобретения покупателем.
Проверке подлежат учредительные и другие внутренние корпоративные документы Компании-цели. Кроме того, проверяется, был ли оплачен уставный капитал Компании, выясняется структура владельцев Компании и размеры принадлежащих им долей, участвует ли в капитале Компании государство или муниципальное образование, существуют ли ограничения либо запреты на продажу акций (долей) Компании-цели, какие внутренние корпоративные процедуры должны быть соблюдены для их приобретения. Так, например, в уставе Компании-цели могут содержаться некоторые особенности, касающиеся условий и порядка реализации остальными участниками Компании своего преимущественного права приобретения продаваемых акций (долей).
Указанные положения должны быть выявлены и учтены при разработке схемы покупки Компании. С учетом п. 3 ст. 20 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 6 ст. 35 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», допускающих ликвидацию Компании в случае, если стоимость ее чистых активов окажется меньше минимального размера уставного капитала, важным является проверка наличия оснований для такой ликвидации.
В рамках проверки корпоративного блока выясняется, есть ли у Компании-цели дочерние и зависимые общества, филиалы, представительства, выявляются аффилированные лица и принадлежность к группе лиц. Эти и другие вопросы могут оказывать влияние на схему и на стоимость сделки, а также означать необходимость уведомления либо получения предварительного согласия антимонопольного органа на сделку по приобретению бизнеса.
Проверке подлежит и соблюдение Компанией установленного порядка проведения корпоративных процедур, а именно порядка подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров или участников Компании. Вступившая в силу в апреле 2009 года статья 15.23.1 КоАП РФ предусматривает за нарушение указанных процедур штрафы для юридических лиц в размере от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей. Это, в свою очередь, повышает риск предъявления к Компании после ее приобретения покупателем претензий со стороны контролирующих органов и наложения на нее крупных штрафов. Однако необходимо учитывать, что давность привлечения к административной ответственности за эти правонарушения составляет один год со дня их совершения.
Проверка прав на движимое и недвижимое имущество
Имущество является, как правило, одним из самых ценных активов Компании. От бесспорности обладания имуществом и правильности оформления прав на него зависит не только стоимость сделки, но и сама целесообразность приобретения Компании.
В связи с этим целью проверки данного направления является обнаружение и анализ рисков утраты либо ограничения прав на имущество Компании-цели после ее приобретения покупателем.
В рамках этого блока проверке подлежат:
• права на недвижимое имущество;
• права на движимое имущество.
В контур проверки прав на недвижимое имущество входит проверка фактического наличия объектов недвижимого имущества, проверка правовых оснований приобретения недвижимого имущества Компанией, наличия разрешений на строительство, несогласованных перепланировок. Выясняется, есть ли зарегистрированные права на недвижимость, а также ограничения и обременения, заявлены ли притязания на недвижимость и наложены ли судебные или иные аресты. Проверке подлежат права на земельный участок и история приобретения недвижимого имущества Компании. Кроме того, обязательно выясняется наличие оснований для судебного оспаривания сделок, в результате которых Компания-цель стала правообладателем недвижимого имущества, а также оснований для судебного истребования (виндикации) имущества у текущих владельцев предшествующими собственниками.
Зачастую бывает и так, что основной интерес для покупателя бизнеса представляет какое-либо уникальное оборудование или другое движимое имущество . Кроме того, почти любой бизнес в ходе осуществления своей хозяйственной деятельности использует товарно-материальные запасы или иные оборотные средства, которые могут не только иметь значительную стоимость, но и представлять собой основной товар, продукцию, реализуемую Компанией. В названных случаях проверка прав собственности или иных законных оснований владения Компанией-целью таким имуществом является необходимой и позволяет выяснить, на каких основаниях такое имущество приобреталось, было ли оно оплачено, не находится ли в залоге, перешли права на это имущество к Компании-цели или нет. Продукция, товары должны быть сертифицированы в тех случаях, когда это необходимо в соответствии с требованиями законодательства. Если имущество приобреталось за рубежом, то проверяется правильность таможенного оформления его покупки.
В результате проверки этого блока покупатель должен получить ответ на вопрос о том, принадлежат ли Компании-цели на праве собственности заявленные активы и не будут ли эти права оспорены в будущем.
Проверка прав на объекты интеллектуальной собственности
В деятельности некоторых организаций существенное значение имеют нематериальные активы, стоимость которых может быть довольно велика.
Так, например, узнаваемый товарный знак*, ноу-хау или другие нематериальные активы продаваемой Компании могут составлять основную стоимость бизнеса. Порой интерес покупателя в приобретении бизнеса основан исключительно на желании приобрести права на нематериальные активы, принадлежащие Компании-цели. Часто и сам бизнес бывает построен только на обладании исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. Все это позволяет сделать вывод о важности юридической проверки надлежащего оформления прав Компании-цели на результаты интеллектуальной деятельности. Необходимо выявить риски утраты этих прав, установленные ограничения на их использование, а также принадлежащие третьим лицам права пользования объектами интеллектуальной собственности Компании-цели.
Оформление и защита прав на объекты интеллектуальной собственности осуществляются не только на основании норм российского законодательства, но и в соответствии с нормами международного права. Это необходимо учитывать, поскольку Компания может быть привлечена к имущественной ответственности не только за нарушение норм отечественного законодательства, но и за нарушение норм международного права.
Проверка наличия лицензий, разрешений, сертификатов
Некоторыми видами деятельности, перечень которых определен законом, Компания вправе заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) (п. 1 ст. 49 ГК РФ).
Зачастую ценность бизнеса состоит в обладании лицензией на определенный вид деятельности, и именно наличие такой лицензии у Компании-цели делает ее интересным объектом для покупки.
За осуществление деятельности без разрешения или лицензии в тех случаях, когда они обязательны, предусмотрены меры административной (например, статьи 6.2, 7.3, 14.17, 18.13 КоАП РФ), а при определенных условиях и уголовной ответственности (статьи 171, 172, 235 УК РФ). Административная ответственность предусмотрена также за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением (грубым нарушением) условий, предусмотренных специальным разрешением либо лицензией (ст. 14.1 КоАП РФ).
В некоторых случаях для продажи товаров, выполнения работ либо оказания услуг Компания-цель должна иметь сертификаты соответствия (декларации о соответствии), удостоверяющие безопасность таких товаров, работ либо услуг для жизни и здоровья людей. Нарушение требований законодательства в сфере сертификации влечет применение мер административной (п. 2 ст. 14.4 и п. 2 ст. 14.6 КоАП РФ) или уголовной ответственности (ст. 238 УК РФ).
Все вышеназванные обстоятельства явно свидетельствуют о необходимости проверки наличия у Компании-цели сертификатов на товары, выполнение работ либо оказание услуг, а также лицензий на осуществление определенных видов деятельности и проверки соблюдения условий, предусмотренных такими лицензиями.
Проверка договорных обязательств и прав требования
В этом блоке проверяемые юристами договоры и иные сделки можно разделить на пять типов:
• договоры, заключаемые Компанией-целью в процессе осуществления текущей хозяйственной деятельности;
• договоры о приобретении либо распоряжении движимым или недвижимым имуществом, правами на него;
• договоры и иные сделки, являющиеся основанием возникновения долговых денежных обязательств или прав требования Компании-цели (векселя, кредитные договоры, договоры займа, ссуды, перевода долга, уступки права требования), а также создающие обеспечительные и гарантийные обязательства (договоры залога, поручительства, задатка);
• договоры и иные сделки, создающие обязанность Компании-цели совершить какие-либо действия в будущем (опционные договоры, форвардные и фьючерсные контракты** , предварительные договоры, сделки, заключенные под условием, и т.д.);
• договоры с обладателями прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Все названные группы договоров должны быть рассмотрены с точки зрения возникновения в будущем у приобретаемой Компании каких-либо обязательств. Необходимо проверить, действуют ли договоры, исполнены ли по ним обязательства, существуют ли значительные риски расторжения или признания недействительными в суде отдельных наиболее важных договоров и иных сделок, допущены ли нарушения договоров, возникла ли ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств и в каком размере; можно ли считать договоры заключенными в юридическом смысле и соответствуют ли их условия нормам действующего законодательства, соблюдены ли требования учредительных документов и норм законодательства о порядке заключения договоров.
Проверка некоторых типов договоров частично пересекается с другими блоками проверки (проверка прав на движимое и недвижимое имущество, проверка прав на результаты интеллектуальной деятельности, проверка обязательств и долгов компании), поэтому, как правило, осуществляется одновременно с проверкой этих блоков, что улучшает ее качество.
В рамках проверки выявляются принадлежащие Компании права требования к другим лицам, в том числе организациям, т.е. дебиторская задолженность. Суммы таких требований могут быть достаточно значительными, а наличие самих прав требования к отдельным должникам – представлять существенный интерес для покупателя Компании в качестве инструмента экономического давления.
Помимо аудиторского или бухгалтерского анализа дебиторской задолженности необходимо провести и юридическую проверку таких прав требования с целью выяснения оснований их возникновения. Анализу подлежит возможность и вероятность взыскания дебиторской задолженности в пользу Компании-цели. Права требования могут включать в себя не только дебиторскую задолженность. Это могут быть преимущественные или иные права на заключение какого-либо договора либо на выкуп определенного имущества, например, договор аренды с правом выкупа или опцион эмитента. В некоторых случаях возможность воспользоваться такими правами имеет для покупателя принципиальное значение при принятии решения о приобретении Компании-цели.
Статья 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» .
Существенное значение может играть информация о готовящихся приобретаемой Компанией сделках или ведущихся важных переговорах и проектах договоров. Все эти случаи подлежат тщательной проверке и влияют на принятие покупателем решения о приобретении бизнеса.
Особое внимание необходимо уделить проверке гарантийных обязательств, возникших на основании договоров с третьими лицами. У Компании-цели в течение длительного времени могут сохраняться риски возникновения обязательств по замене ранее проданных некачественных товаров или возврату денежных сумм, уплаченных покупателями за такие некачественных товары, но только в случаях, предусмотренных законом или заключенными Компанией договорами. При наступлении условий, в которых Компания-цель должна будет исполнить эти обязательства, у нее могут возникнуть значительные убытки.
При осуществлении проверки договорных обязательств и иных прав требования Компании-цели рекомендуется наладить тесное взаимодействие между юристами и бухгалтерами или аудиторами, непосредственно участвующими в проверке. Правильно организованное взаимодействие специалистов позволит проанализировать этот блок с разных сторон, сопоставить полученную информацию и выявить различные несоответствия, что существенным образом улучшает результаты проверки. Полезным будет получение перечня кредиторов и дебиторов Компании-цели, составленного по данным бухгалтерского учета. Такой перечень поможет выявить договоры, которые не были предоставлены для проверки и которые между тем могут иметь существенное значение для сделки.
Покупатель Компании-цели по результатам проверки должен получить информацию обо всех существенных обязательствах и правах требования к Компании-цели, а также представление о том, как эта информация влияет на привлекательность сделки и каким образом ее можно использовать на переговорах с продавцом Компании.
Проверка иных обязательств, задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами
В рамках этого блока осуществляется проверка внедоговорных обязательств Компании, возникших в результате неосновательного обогащения Компании или причинения вреда, убытков кому-либо. На Компанию может быть возложена обязанность возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, а также компенсации морального вреда.
К этому блоку можно отнести и обязательства, возникшие из отношений участия владельцев бизнеса в уставном капитале продаваемой Компании. Это могут быть обязательства Компании-цели по выплате объявленных дивидендов, обязательства по выкупу или приобретению у участников/акционеров принадлежащих им долей/акций Компании, обязательства по выплате участнику общества с ограниченной ответственностью действительной стоимости доли или выдачи в натуре определенного имущества, обязательства по размещению ценных бумаг и др.
Иногда в контур проверки иных обязательств Компании включают и проверку обязательств, возникших на основании норм публичного права (налоговое, таможенное, экологическое, бюджетное, финансовое, законодательство о рынке ценных бумаг и т.д.) или в связи с нарушением норм законодательства, за которое предусмотрена административная ответственность. Сюда относится задолженность Компании-цели перед бюджетами различных уровней по оплате налогов, штрафов, пеней, а также задолженность перед внебюджетными фондами. Проверка таких обязательств частично пересекается с проверкой корпоративного блока как самостоятельного направления проверки.
Выяснение наличия либо отсутствия у Компании-цели признаков несостоятельности (банкротства)
После выявления договорных и иных обязательств необходимо проверить наличие у Компании-цели признаков и условий, позволяющих инициировать в отношении нее процедуру банкротства. Так, согласно п. 2 ст. 3 и п. 2 ст. 6 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» производство по делу о банкротстве может быть возбуждено при условии, что требования к должнику — Компании в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей и Компания не выполнила требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполнила обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда должна была их исполнить. При этом для возбуждения в отношении Компании производства по делу о банкротстве по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда.
Риск признания Компании-цели банкротом может существенно повлиять на стоимость сделки и на само принятие покупателем решения о приобретении Компании.
Проверка на наличие признаков банкротства будет более эффективной, если в ее проведении примут участие аудиторы или бухгалтеры. Выявление признаков банкротства осуществляется путем проверки документов бухгалтерского учета, перечня кредиторов и дебиторов и сопоставления с ними заключенных Компанией-целью договоров.
С особым вниманием следует отнестись к тем договорам, по которым Компания перед одним и тем же кредитором имеет задолженность в размере, превышающем сто тысяч рублей. Необходимо проверить, исполнила ли Компания-цель по таким договорам свои денежные обязательства. Если обязательства не исполнялись, то важно выяснить срок такой задолженности и наличие вступивших в законную силу решений судов по требованиям об исполнении Компанией-целью денежных обязательств.
Узнать, заявлены ли требования о признании Компании-цели банкротом, можно путем проверки наличия таких заявлений в производстве арбитражного суда по месту нахождения Компании. Однако проверка такой информации, как правило, осуществляется в блоке проверки судебных процессов, в которых участвует Компания.
Проверка блока трудовых отношений
В рамках этого блока осуществляется проверка соблюдения продаваемой Компанией требований трудового законодательства. Проверке подлежат правильность оформления приема и увольнения работников, индивидуальные трудовые договоры и коллективные договоры с работниками, договоры о материальной ответственности, соответствие фактического количества работников штатному расписанию, локальные нормативные акты компании.
Одним из ключевых моментов в проверке блока трудовых отношений является выявление наличия договоров о выплате бонусов или иных премиальных вознаграждений руководителю, главному бухгалтеру и другим менеджерам или работникам Компании-цели. Важно понимать, не придется ли Компании-цели после приобретения ее новым собственником осуществлять выплаты по таким договорам, каковы условия, при наступлении которых у Компании-цели возникает обязанность осуществить такие выплаты. Нужно выяснить наличие у Компании задолженности по выплате работникам заработной платы, выходных пособий и иных сумм, причитающихся работникам. В случае невыплаты работникам названных сумм возможно привлечение Компании-цели к административной ответственности и наложение на нее штрафа в размере от тридцати до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности Компании-цели на срок до девяноста суток. Руководитель Компании-цели может быть привлечен к административной, а в некоторых случаях и к уголовной ответственности.
Проверка и анализ участия компании в судебных процессах и досудебных разбирательствах
Необходимость проверки этого блока обусловлена тем, что судебные процессы, в которых участвует компания, несут для последней неопределенные и отдаленные во времени от даты ее приобретения последствия. Может случиться, что к Компании-цели предъявлены исковые требования о взыскании значительных сумм убытков либо оспариваются права на принадлежащее ей имущество. Если не выявить такие моменты в процессе проверки, то спустя время могут возникнуть различные проблемы. Например, после приобретения Компании выяснится, что она утратила права на недвижимое имущество, которое по решению суда теперь принадлежит другим лицам.
Покупателю важно знать, в каких судебных процессах участвует приобретаемая Компания и чем может закончиться тот или иной судебный процесс с ее участием, к каким последствиям это может привести.
Бывают случаи, когда приобретаемой Компании неизвестно о том, что в отношении нее инициированы судебные разбирательства. Поэтому информацию об участии Компании в судебных процессах необходимо запрашивать не только в самой Компании, но и в других внешних источниках – в арбитражном суде или суде общей юрисдикции по месту нахождения Компании либо по месту нахождения ее филиала, представительства, недвижимого имущества.
Все выявленные судебные процессы с участием Компании-цели должны быть проанализированы юристами для понимания того, какова вероятность вынесения судами тех или иных решений и к каким последствиям они могут привести.
Нельзя недооценивать и важность проверки имеющихся досудебных разбирательств. Зачастую во многих договорах предусматривается обязательность соблюдения сторонами досудебного (претензионного) порядка разрешения возникших между ними разногласий. Наличие таких претензий свидетельствует о возможности предъявления к Компании-цели определенных исковых требований. В связи с этим необходимо выяснить, каким образом Компания-цель намерена урегулировать возникшие разногласия, имеются ли основания для удовлетворения предъявленных к Компании претензий, какова перспектива рассмотрения таких претензий в суде.
Проверка и анализ возбужденных в отношении Компании исполнительных производств
В тех случаях, когда Компания-цель имеет перед кем-либо неисполненные обязательства, в отношении нее может быть возбуждено исполнительное производство.
Применяемые судебными приставами-исполнителями меры принудительного исполнения достаточно широки (ст. 68 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») и включают помимо прочего обращение взыскания на имущество, на имущественные права, на право получения платежей по аренде, а также на исключительные права, на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации; изъятие у должника имущества; наложение ареста на имущество должника; освобождение нежилого помещения от пребывания в нем должника и его имущества.
Применение к Компании после ее приобретения мер принудительного исполнения может повлечь для покупателя значительные убытки, связанные с утратой имущества, имущественных прав, принадлежащих приобретенной Компании, либо ограничением некоторых прав. По этой причине все обнаруженные исполнительные производства в отношении Компании-цели должны быть изучены и проанализированы, для того чтобы понимать, каким образом результаты исполнительного производства отразятся на приобретаемой Компании и бизнесе в целом, не будет ли обращено взыскание на активы, представляющие для покупателя ценность.
Важно помнить, что в отношении должника совершаются исполнительные действия и применяются меры принудительного исполнения по его юридическому адресу, месту нахождения его имущества или по юридическому адресу его представительства или филиала (ст. 33 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). Поэтому в службе судебных приставов необходимо получить информацию о наличии возбужденных в отношении Компании исполнительных производств.
Проверка и анализ возбужденных в отношении Компании административных производств
Проверка данного направления обусловлена возможностью привлечения Компании-цели к административной ответственности и наложения на нее штрафа. Если на дату продажи Компании штраф еще не был уплачен и продавец об этом умолчал, то после приобретения Компании штраф придется выплачивать уже покупателю. Во избежание такой ситуации необходимо удостовериться, что Компания-цель не привлечена к административной ответственности и на дату проверки на нее не наложены административные штрафы. Причем важно не только выявить уже наложенные на Компанию-цель меры административной ответственности, но и оценить риски привлечения к ответственности по тем или иным основаниям в зависимости от отраслевой принадлежности и специфики организации бизнеса.
Сделать это непросто в связи со значительным количеством правонарушений, допускающих возможность привлечения к административной ответственности, и большим количеством органов, имеющих право к ней привлекать. Поэтому обычно проверка проводится только по тем правонарушениям, которые могут быть связаны с хозяйственно-экономической деятельностью Компании.
Штрафы на Компанию-цель могут быть наложены таможенными, антимонопольными, налоговыми органами, службой по финансовым рынкам, органами, осуществляющими контроль за соблюдением экологического законодательства, а также иными органами в рамках своей компетенции за нарушение норм соответствующего законодательства. С учетом того, что срок привлечения к административной ответственности составляет один год со дня совершения правонарушения, трудно заранее предсказать, будет привлечена Компания к ответственности за какие-либо правонарушения или нет.
Для того чтобы минимизировать убытки покупателя, возникающие в связи с привлечением приобретенной Компании к ответственности за правонарушения, совершенные до даты ее приобретения, в договоре о продаже бизнеса можно установить обязанность продавца возместить покупателю убытки в случае привлечения приобретенной Компании к ответственности за такие правонарушения.
Проверка данного блока не является обязательной. Целесообразность его проверки определяется ситуацией, особенностями самого бизнеса и осуществляемыми в его рамках видами экономической деятельности.
В рамках этого же блока иногда осуществляется проверка соблюдения Компанией-целью требований пожарной безопасности, санитарных правил и иных процедурных регламентов и требований в зависимости от вида осуществляемой деятельности. Нарушение таких требований создает риск привлечения Компании-цели к административной ответственности в виде штрафа либо приостановления деятельности на срок до девяноста суток.
Квалификации юристов обычно бывает недостаточно для самостоятельной проверки всех процедурных и технических требований, поэтому такая проверка проводится с привлечением соответствующих специалистов. Функция же юристов сводится к уведомлению своего клиента о наличии указанных требований и необходимости проверки их соблюдения. Задача юридических консультантов – зафиксировать сам факт соблюдения или несоблюдения требований и отразить это в итоговом юридическом заключении с указанием возможных для Компании мер административной ответственности.
10.11.2010.
Дадонов Виталий, партнер «Юридической компании «Дельфи»
______________________