7.2. Разработка и согласование схемы оплаты и гарантий по оплате
При разработке схемы сделки сторонами, как правило, согласовывается и схема оплаты по сделке. Но это делается в общих чертах. Поэтому на данном этапе стороны детально разрабатывают схему оплаты и гарантии оплаты со стороны покупателя.
На этом этапе организатор сделки должен взаимодействовать с юристами, сопровождающими сделку. Возможно, потребуется привлечение финансистов покупателя или бухгалтеров. При разработке схемы оплаты необходимо учитывать интересы и ограничения, которые обозначили продавец и покупатель, а также договоренности, достигнутые сторонами на переговорах. Если они не известны, то организатору сделки следует выяснить все эти условия, интересы, ограничения и договоренности и сообщить о них юристам, сопровождающим сделку. Чем точнее юрист будет понимать влияние этих факторов, тем точнее и эффективнее он будет взаимодействовать с другими участниками этого этапа и тем быстрее будет разработана схема оплаты. Ответственность за разработку схемы оплаты возлагается, как правило, на финансиста либо бухгалтера, а в общем случае, когда схема оплаты проста, на юриста, который в других случаях отвечает только за правильность юридической реализации разработанной финансистом или бухгалтером схемы. Если юристы оказывают еще и консультирование в части налогообложения сделки, то их влияние на разработку схемы оплаты и объем ответственности увеличивается соразмерно возложенным на них обязанностям.
Схемы оплаты и предоставляемые гарантии по оплате могут отличаться различной степенью сложности. Для некоторых случаев может потребоваться использование офшорных юрисдикций, соблюдение требований валютного законодательства, вексельных либо иных схем оплаты, а в других случаях оплата будет осуществляться путем простого перевода денежных средств по счетам сторон, открытым в России.
Юристы, сопровождающие сделку, должны не только предложить или согласовать схему оплаты, но еще и сообщить организатору сделки, какие юридические и иные организационные действия необходимо будет совершить для реализации схемы. Это, к примеру, может быть необходимость открытия счета в банке компании-нерезиденту и следующая из этого необходимость определить банк, в котором будет открываться счет, выяснить и получить документы, которые необходимы для открытия счета в банке и для соблюдения требований валютного законодательства и т.п.
На этом же этапе должно быть предусмотрено, каким образом покупатель будет гарантировать продавцу оплату в том случае, если вся оплата или ее часть будет осуществляться после перехода к покупателю прав на объект. Требование о предоставлении таких гарантий покупателем должно исходить от продавца, как от стороны заинтересованной в получении гарантий. Если такого требования не поступило со стороны продавца, то рекомендуем не обременять себя как сторону, представляющую интересы покупателя, дополнительными гарантиями в пользу покупателя.
Если же требование о предоставлении таких гарантий покупателем все же поступило со стороны продавца, (а это происходит в большинстве случаев, когда сделку со стороны продавца сопровождают опытные юристы), то необходимо разработать такие гарантии, которые примет сторона продавца и которые не лягут тяжким бременем на плечи покупателя, будут исполнимыми; ответственность покупателя за нарушение гарантий должна быть соразмерной тем рискам, которые такие гарантии закрывают, условия применения ответственности должны быть юридически выверены и не должны позволять продавцу привлекать покупателя к ответственности без нарушения покупателем выданных гарантий.
Юристы покупателя должны предусмотреть механизмы прекращения гарантий, условия и сроки их прекращения для того, чтобы такие гарантии были привязаны к сделке и прекращались, если сделка не состоялась. Гарантии должны быть не только предусмотрены условиями договора, но и следовать из самой схемы и механизма сделки. Основное правило тут такое: ни у покупателя, ни у продавца не должны в один момент времени находиться две полные материальные составляющие сделки (недвижимость и деньги за нее).
Сделку в большинстве случаев необходимо структурировать таким образом, чтобы оплата следовала за выполнением каких-то существенных юридических действий продавцом, создающих у покупателя права и позволяющих контролировать и влиять на сделку.
Кроме гарантий по оплате, выдаваемых покупателем, продавец также выдает гарантии в отношении юридической чистоты продаваемой недвижимости, соблюдения всех необходимых процедур и тех рисков, которые были выявлены при осуществлении юридической проверки, но которые невозможно устранить к дате заключения сделки. Более подробно об этом будет сказано ниже. В этом случае задача юристов покупателя в том, чтобы как можно более точно выявить риски, которые несет покупатель, и там, где это возможно, предложить продавцу дать гарантии о том, что определенные риски не возникнут, а также предусмотреть ответственность продавца за нарушение выданных им гарантий.